内容提要:阅读经典著作的最佳方法之一,是“重做式”的阅读,即从作者的问题出发,追寻作者的探索过程,发现作者观点可能存在的问题并做出适当的修正或发展。哈特的主要问题是解释法律的义务性,并最终通过承认规则这一社会规则来说明。因此,哈特需要解释义务的强制性含义,并将法律的义务性与道德的义务性区别开来。本文将义务的强制性解释为理由的强制性,清除哈特在解释义务时与社会压力因素的纠缠。哈特用内在立场解释社会规则的存在时,没有区分构成性的内在立场和回应性的内在立场,导致其所谓的社会规则只是指社会性实践的规则,无法将内容依赖的规则和实践依赖的规则区别开来。而这种理论混乱也使其通过外部陈述来支持法律是社会事实的主张具有歧义。但哈特的理论不足可以在其脉络中修正。哈特坚持法律义务与道德义务的区分,突出了规范性现象的不可还原性,在内容重要性之外,开创了一种通过态度来解决规范性的理论路线。
关键词:哈特;构成性内在立场;实践依赖的规则;规范性现象的不可相互还原性;理由的强制性
内容提要:个人金融信息保护是保障信用经济健康发展的内在要求,也是建立完善的个人信息保护体系的重要一环。本文在总结理论研究成果的基础上,基于司法大数据,对全国范围内2010年至2023年涉个人金融信息案件进行分析和研判,检视现有规范确立的金融信息个人控制模式;不符合实际状况的“理性人”假设和告知义务的虚化导致信息过载问题;互联网交互行为的膨胀以及尚未统一的部门法规范又导致信息不对称和归责不明、举证责任模糊。两者共同作用导致该模式下的规范在事前和事后阶段的失灵现象。本文尝试通过强化告知环节引导作用,建立额外信息披露制度、事后持续性反馈机制,以及统一个人金融信息领域举证责任规则的方式,从事前和事后两个阶段调适个人控制模式下的个人金融信息保护规范,使其更好地与其他部门法和司法实践相衔接。
内容提要:随着人工智能技术的发展,能够独立创作的人工智能日益进入实际的生产生活,其作品质量已经达到甚至超过了许多人类作品。这对著作权法提出了新的挑战:人工智能生成的作品能否享有著作权的保护?对此,现有的讨论往往只关注产生作品所需要的激励,而忽略了对作品前景加以开发的激励。将专利前景理论迁移至著作权领域,可以更清晰地展示著作权保护对于作品前景价值的影响和对人工智能开发的激励,并将其与限制公众接触的代价进行权衡,说明对人工智能作品进行产权保护的合理性。参考市场实践的规律,应该默认由终端用户享有人工智能生成作品的著作权中的经济权利,但可以通过合同约定加以转移。
内容提要:法律解释的内部进路尚难以解决知识产权惩罚性赔偿的实践问题,须引入外部的经济分析方法解释惩罚的作用机制。知识产权客体的无形性降低了侵权行为被诉概率,是导致惩罚性与补偿性赔偿制度之间交易成本结构差异的内因。通过超越填平原则,惩罚性赔偿遏制侵权行为,从而带来制度收益,此时判赔额相对于实际损害的倍数应为侵权行为被诉概率的倒数。由于诱导滥用诉权、抑制累积创新、司法定价低效的问题与知识产权惩罚性赔偿相伴随,这一制度也会带来不可避免的成本。司法指导规范与经济分析结论既有抱合,又有背离。一方面,经济分析中的若干实质变量已被纳入司法视野;另一方面,目前仍存在部分司法指导规范诉诸直觉的问题,而经济分析对现状可以起到纠偏作用,在制度完善进程中应获更多重视。
内容提要:举证责任分配规则是法官处理案件事实真伪不明时的裁判工具,与诉讼模式有着密切联系。传统行政诉讼以行政行为合法性审查为中心,行政协议诉讼涉及合法性和合约性审查,审查对象更为复杂。《行政协议规定》第10条在区分行政协议争议行政性和协议性事项的基础上,规定了行政协议诉讼举证责任。但该规定存在行为主体与审查标准交错、诉讼类型与诉讼主体交错等问题,因而不能涵盖案件事实真伪不明的多种情况。解释论上可以通过适用民事诉讼和民事合同相关规范填补漏洞,但对于规范逻辑的调整和实体规则的制定则需要通过立法加以完善。
内容提要:对违法行为予以撤销是依法行政原则的题中之义,但在行政许可领域,撤销违法授益行为同样受制于信赖保护原则。就此,行政法治与信赖利益保护产生张力关系,引发诸多争议。实践反映出,特定情形下行政机关怠于履行撤销职责,不遵守信赖保护原则、正当程序原则撤销许可的问题十分突出。究其原因,在于缺少被许可人申请撤销许可的宣示规定、撤销许可的法定情形设定不准确、许可撤销程序存在立法缺漏。对此,应当从示明行政机关负有撤销虚假许可的法定职责、明确撤销行政许可的必要条件、重构行政许可撤销审查标准、完善行政许可撤销程序等方面突破。
内容提要:最高人民法院在郭某新案中创造性地提出了确认无效诉讼应于“适当期间”内提起的观点,但说理不足导致其个案适用的僵化。为增强“适当期间”作为司法规则的灵活性和包容性,须厘清其概念内涵和价值基础。应从权利保护的特别需要和法律秩序安定性出发,阐释“适当期间”作为时限的超越性和有限性,通过法律解释明确其适法性,并围绕法律事实澄清的可能性、个案纠纷解决的净收益、权利保护的正当性以及救济途径的唯一性,塑造“适当期间”作为起诉期限审查规则的可操作性和可靠性。
内容提要:通过对我国中部H省一年半醉驾型危险驾驶犯罪出罪数据的分析,发现司法实践中存在量刑不均衡﹑实质出罪率较低等问题,司法机关并未针对客观危险的有无与程度进行充分论证,笼统得出出罪结论。醉驾型危险驾驶罪的客观危险判断,应当以保护公共交通安全法益的立法目的为核心。构成要件的实质解释为客观危险的判断提供基础性标准,应当允许醉驾行为人例外地反驳立法推定的抽象危险,但书条款的司法适用为客观危险有无及程度判断提供实定法依据,对于实践中频发的醉驾送医案件,根据具体情形分别适用紧急避险、但书条款和定罪免刑条款,以探索醉驾型危险驾驶犯罪的综合出罪路径。
内容提要:夫妻一方实施侵权行为导致配偶人身权益遭受侵害的,夫妻一方是否应当承担侵权责任,司法实践和学界立场不一。这一问题涉及《民法典》侵权责任编规则与婚姻家庭编规则的衔接适用。离婚损害赔偿制度并非拒绝侵权责任编规则适用于婚内侵权的理由。既不能以夫妻共同财产制为由否认婚内侵权责任,也不能以夫妻关系为由免除婚内侵权责任。承认婚内侵权责任,可以确保侵权方至少须以个人财产对受害的配偶负责,且配偶还能通过保险制度获得救济。因此,承认婚内侵权责任具有可行性与必要性。在此基础上,夫妻一方作为机动车驾驶人造成配偶损害的,配偶作为非机动车驾驶人、行人时,夫妻一方应尽到理性驾驶人的注意义务,承担无过错责任。配偶作为乘客时,夫妻一方应承担具体轻过失责任;夫妻一方即使没有具体轻过失但具有抽象轻过失时,仍应承担责任,但可减轻责任。
内容提要:负有照护职责人员性侵罪同日本监护者等罪在立法目的、构成要件、保护法益等方面具有相似性。结合日本性犯罪刑法的两次改正以及监护者等罪的立法意图,对比两罪名在各自性犯罪刑法体系中的功能定位并分别进行规范分析,可以得出负有照护职责人员性侵罪的保护法益应为部分的性自主权的结论,其要求受照护人性同意的形成、表明及坚持的全过程不存在任何瑕疵,实质采取了积极的性同意判定方式,并为合理出罪提供了一定的空间。
关键词:负有照护职责人员性侵罪;监护者等罪;保护法益;部分的性自主权
内容提要:哈特通过“开放结构”概念说明了法律推理的一般特征,批判了理论。他认为,自然语言具有“开放结构”这一事实必然导致法律问题并不总是存在唯一正确答案。虽然,“开放结构”具有不同层次且各层次之间不存在必然联系的主张,以及德沃金意义上的法律原则和建构性诠释对哈特的主张给予了批判,但是,这两者都缺乏一种法律规则的内部视角,因此,无法从该视角反驳哈特的主张,从而导致法律规则层面的唯一正确答案依然不可能获得。基于此,从法律规则的内在结构出发,指出一般化语词在法律规则内外的外延并不必然相同,并且法律规则的“内在面向”也并不等同于一般化语词的“内在面向”,所以,当事例处于一般化语词的“开放结构”中时,法律规则层面上存在受该规则约束的唯一正确答案仍然是可能的。
内容提要:基于“形式小改,实质大修”的立法理念,《民法典》并未规定一元化动产担保物权,而是寄希望于“具有担保功能的合同”统合动产与权利担保体系。“具有担保功能的合同”未能填补一元化动产担保物权的空缺。动产担保的功能主义改造体现为其他动产担保物权参照适用动产抵押权的规则,无须借道“具有担保功能的合同”定性。假借功能主义之名,“具有担保功能的合同”结合开放的登记公示系统缓和了物权法定原则,承认了让与担保等非典型担保的独立性。这将使我国的动产和权利担保体系呈现种类多样、规则不一的局面,实则与追求在单一登记簿上记载一元化动产担保权益的功能主义担保观相悖。传统担保合同理论进一步映射在“具有担保功能的合同”上,表面上澄清了违反物权法定原则、通谋虚伪表示以及流担保禁止等事由不会影响担保合同的效力,实则重申了合同自由和区分原则,并不涉及功能主义担保观所欲解决的隐形担保问题。无论是贯彻功能主义担保观还是改革传统担保制度,都不能高估“具有担保功能的合同”的教义学价值。
内容提要:道德的法律强制并非一个现代问题,早在亚里士多德的论述中便已提出借法律塑造公民德性,并在阿奎那的承继与修正后形成了道德立法的核心传统。詹姆斯·斯蒂芬首次较为系统地提出了刚性的“法律道德主义”理论:德弗林勋爵在与哈特的论战中也不谋而合地提出一种柔性版本,成为后世道德的法律强制的基本范式。经由乔治的调和,法律道德主义在新自然法背景下重焕生机,在多元至善主义与尊重个人自治之间找寻到了平衡点。但各式理论都有缺陷。鉴于此,合理的道德立法就要做到谨慎选择被强制的道德类型,运用多元的立法模式,且时刻践行辅助性原则。
内容提要:波斯纳的法律实用主义理论以日常实用主义而非哲学实用主义为基础,它坚持向前看的、注重后果的观点,是一种态度而非教条,并且坚持实用主义道德怀疑论。法律实用主义归根结底是裁判理念,它关注的是在当下情形如何作出最佳的判决,其最为有力的工具是经济分析,并对跨学科工具持开放态度。它遭受了以德沃金为代表的批判和挑战,被认为是“反理论”的、存在工具主义缺陷的,并且波斯纳法律经济学的“财富最大化”基础和经济分析工具也存在问题。但是,波斯纳法律实用主义是基于法官视角的、重视实践的裁判理论,它在批判方面的有效性不会因为外界的理论批判而被削弱,将其应用于国内疑难案件问题研究以及批判法教义学,依然能够发挥理论优势,如此便构成了对法律实用主义有效性的辩护和拓展。
内容提要:通说以直接性关联限定结果加重犯,但其与客观归责理论的界限不清。在危险实现阶段,直接性关联未在危险并行实现的情形中否定结果加重犯,因此未提出较客观归责更严格的归属要求。但在危险创设阶段,直接性关联将“构成要件的规范保护目的”前移,将结果加重犯的危险限定为典型危险,表现出与客观归责一般原理的差别。直接性关联应成为结果加重犯的独有归责机制,以避免在并罚情形中不当认定结果加重犯,或否定结果加重犯后忽略本应成立的轻罪。
内容提要:在学术史上,胡适曾通过质疑法家著作的真实性和法家思想的独特性否定“法家”的存在。虽然这一观点受到了梁启超等人的批判,但该观点考虑到了“法家”边界的模糊性,指出了“法家”思想谱系的断裂性,颇有可取之处。在胡适立论的基础上回顾历史,“法家”声誉的破产与近代法治思想对“法家”的重构共同作用,导致“法家”名号脱离其产生时的语境,呈现泛滥的趋势。因此,我们应批判继承“法家质疑说”,在摒弃其疑古太过之弊的前提下理解和接纳儒、法思潮相互转换的可能性,从学术谱系的角度重估“法家”概念的价值。
作者:格特·弗施雷根 著、翁壮壮 译(比利时安特卫普大学,深圳大学法学院)
内容提要:格特·弗施雷根揭示出尼克拉斯·卢曼的系统论对人权社会学理论的贡献,认为该理论为真正的人权社会学理论奠定了基础,并据此阐明人权对现代社会的高度重要性。人权的存在与社会特定的主导结构密切相关。经由法律系统将人权予以制度化,其被定义为附加于个体身上的不可剥夺的权利,使个人脱离传统的约束,通过参与不同社会系统建立和表达其个性,实现人与社会系统之共存,现代功能分化社会亦可防范去分化的自我毁灭风险。基本权利通过维持现代社会的包容机制,既保障自由选择,也保障分化的社会环境。格特·弗施雷根认为卢曼的人权社会学很好地克服了古典人权理论的狭隘性,可为未来社会变革提供可能性,但由于卢曼系统论的高度抽象性导致其并未深入探讨具体的人权问题,因此其在提供具体建议方面存在局限。
《法律评论(研究生法学)》创刊于1983年,是由中国政法大学研究生院主办的法学学术刊物,旨在为青年学者提供思想碰撞、观点交锋的平台。自2024年起,《研究生法学》改为《法律评论》并由法律出版社公开出版,每年出版两辑。
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罗翔:钱没了可以再挣,工作没了可以再找,朋友没了可以再交,你生来就一无所有,何惧从头再来......
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